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劳务派遣法律责任分配规制问题探讨

来源: 人民法院报     作者:陈宏     编辑:郭立锋     加入时间:2012年03月18日 01:12     点击:271

近年来,劳务派遣这种新型用工方式在我国方兴未艾。在这种新型的用工方式中,如何更好地协调处理劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系,受派遣员工的权益如何得以保障,发生劳动争议时责任如何承担等问题都需要立法进一步规范,也亟待在理论与实务上进行深入研究。

劳务派遣法律责任的分配规制:两种观点的对峙

我国劳动合同法第九十二条确定了劳务派遣单位对被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但上述法律法规并没有对劳务派遣单位和用工单位之间的责任如何分配加以明确,学界存在的两种观点在实践中易发生歧义。

一种观点认为,劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义:一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任;二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分应依据双方合同约定;三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者;四是双方没有约定或约定不明的,按照“谁用工,谁负责”的原则作为最终归责原则,已向劳动者承担责任的一方,如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。另一种观点认为,劳务派遣中用工单位承担无过错责任,劳务派遣单位承担选任的过错责任。具体可表述为,被派遣劳动者在劳动中致人损害的,劳务派遣单位、用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间,用工单位承担无过错责任,劳务派遣单位承担过错推定责任,即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错,并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的,劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。

劳务派遣法律责任的理论基础:三方关系的规范

劳务派遣中法律责任的分配和规制,关键在于规范劳务派遣中的三方关系。对此,理论上主要有劳务派遣究竟是一重劳动关系还是双重劳动关系的争议上。一重劳动关系理论主要基于劳务给付让与说、真正利他契约说和委托代理说,这一观点认为,只有劳务派遣单位和劳动者之间形成一个劳动关系,持这种观点的有德国、日本等。双重劳动关系理论认为,劳动者与劳务派遣单位和用工单位都存在劳动关系,持这种观点的有美国。我们同意双重劳动关系的观点。首先,从劳动力性质上看,劳务派遣转让的是劳务,与人身不可分离,因此,劳务派遣转让的实质是劳动者,劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系。其次,从劳动关系的性质和内容看,劳动关系具有隶属性,在劳动过程中受用工单位的管理、指挥和支配,因此,用工单位与劳动者之间存在劳动关系。再次,从实践看,如果将派遣完全以一重劳动关系理论予以界定,将难以解决劳动过程中存在的安全卫生义务、商业秘密保护和劳动争议等问题,而将劳务派遣中的三方关系确认为双重劳动关系,有利于合理分配三方的劳动法义务,保护劳动者合法权益。近年来,包括坚持一重劳动关系的德国、日本等在立法中纷纷加强用工单位责任,其理论基础和出发点就是双重劳动关系。

劳务派遣法律责任的重新整合:四点认识的架构

在确认了劳务派遣系双重劳动关系的基础上,对于本文第一个问题即有关劳务派遣法律责任的分配规制上,尽管学界的两种观点都承认了劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任,但两者之间如何区分责任有不同的认识。我们认为,必须结合以下四点,重新塑造和架构立法对劳务派遣法律责任的规制,从而构建更加科学、合理、合法的责任分配机制。

第一,上述两种观点在某种程度上均有其法理基础,但都欠缺对具体法律责任类型的划分。第一种观点仅考虑到了对被派遣劳动者应如何承担责任,但被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任则没有提及;第二种观点仅考虑了被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任,但如果被派遣劳动者的自身利益受到侵害应如何区分并未表述清楚。因此,必须通过法律责任的类型,划分劳务派遣中的责任分配。

第二,当被派遣劳动者合法权益受到侵害时,劳务派遣单位和用工单位应当如何分配责任。首先,两单位应当按照上述法律法规规定承担连带责任。其次,劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分,没有约定或约定不明的按照“谁用工,谁受益,谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方,如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。当然,劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。

第三,当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时,劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。我们认为,应由用工单位承担无过错责任,劳务派遣单位有过错的,承担补充赔偿责任。理由是:用工单位因使用被派遣劳动者而受益,理应由用工单位承担由此而来的风险,使其承担无过错责任符合社会正义。劳务派遣机构从事的是单纯的经营劳动力资源的服务活动,仅是被派遣劳动者的选任机构,被派遣劳动者不再处于派遣单位的指挥监督下,劳务派遣机构失去了实际控制力。如果让其承担无过错侵权责任,必然会加重其成本,不利于其发展。当然,用工单位承担了无过错责任后,有权向劳动者追偿。

第四,劳务派遣的法律责任的规制不能脱离侵权责任立法的限定。我国侵权责任法对劳务派遣问题已有规定。该法第三十四条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”上述观点与立法规定相一致。