北京市劳动争议仲裁委员会
关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知
京仲委字[2002]12号 【颁布日期】：2002-12-25 【执行日期】：2002-12-25
各区县劳动争议仲裁委员会：
为了规范、统一全市劳动争议处理工作，针对我市在案件处理工作中遇到的有关问题，经与市劳动和社会保障局有关处室研究，我们制定了《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》。印发给你们，请在今后工作中认真执行。
附件：《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》
关于劳动争议处理工作若干问题的意见
一、 程序方面的问题
（一）采取邮寄方式送达的案件，当事人以签收人不是其本人或其指定接收人为由，主张该送达无效并要求重新审理案件，如何处理？
采用邮寄方式送达的，只要邮寄的地址是被送达人的准确通信地址，且有签收回执证明的，应为有效送达。对当事人要求重新审理的，应决定予以驳回。
（二）被诉人否认与申诉人有劳动关系，不做应诉，如何处理？
对此申诉人负有举证责任，可要求申诉人提供其与被诉人存在劳动关系的相关证明，如提供了相关证明并能据此确认双方存在劳动关系的，则可缺席审理；如不能提供证明或不能认定双方存在劳动关系，仲裁委员会又无法查证的，则驳回申诉请求。
（三）用人单位的主体资格虽未注销，但既无办公场所也无工作人员，如何完成送达？
如不能采用直接送达、邮寄送达等方式，可采用公告方式送达。
（四）如用人单位住所地与其经营地及合同履行地不在同一辖区，如何确定管辖？
应以用人单位营业执照中载明的住所地确定管辖。
（五）申诉人已向劳动鉴定部门举报，又就同一内容提出仲裁申请，是否受理？
为了避免不同部门重复处理的矛盾，申诉人向劳动监察部门提出举报并已立案的，劳动仲裁委员会不予受理。
（六）企业已进入破产程序的情况下，非确定劳动关系的争议（如拖欠职工工资等争议）是否受理？
依据北京市高级人民法院民庭关于印发《关于审理劳动争议案件中若干问题的解答〈试行〉》的通知第七条第（二）款规定，\"劳动者与已经进入破产程序的用人单位发生争议，对于非确定劳动关系的其他劳动争议案件，因其处理结果都将与破产企业的职工安置方案有关，所以，对于这类劳动争议当事人的申请，劳动争议仲裁委员会不应受理\"的精神，不予受理；已经受理的，应依法予以驳回。
（七）仲裁是否可以使用裁定书对特殊情况进行处理？
根据国家法律、法规的规定，劳动仲裁文书中没有\"裁定书\"形式，因此不应出具裁定书。遇有特殊情况的可采用决定书方式处理。
（八）工资关系所在地与工资发放地不在同一地区的如何确定管辖？
工资关系所在地、工资发放地已不作为确定劳动争议管辖的标准，根据最高人民法院法释[2001]14号第八条和《北京市劳动仲裁办案规范》）（试行）第十一条规定，以用人单位营业执照载明的住所地确定管辖。
（九）立案后，按申诉人提供的联系方式却不能与申诉人取得联系的，应当如何处理？
劳动仲裁委员会依申诉人提供的联系方式却不能与申诉人取得联系导致案件无法继续审理的，对申诉人按撤诉处理。
（十）劳动仲裁在开庭前能否对双方当事人提供的证据材料进行质证？
对当事人提供的证据材料可在庭前交换证据并进行质证，这也属于庭审的一种形式。但对双方当事人确认的证据应在调查笔录中载明，并在开庭时当庭宣读。
（十一）庭审中当事人虽无法举证，但请求庭后举证的，如何处理？
当事人在庭审中不能举证的，可限定其在庭后举证的时间，如当事人在限定期限内举出有关证据的，应就该证据进行质证；如仍不能举证，则对其相应主张不予采信。
（十二）如何确定超过仲裁申请期限的\"正当理由\"情形？
目前尚无关于\"正当理由\"情形界定的规定，应本着公平合理原则由仲裁委员会确认。
（十三）就劳动者受伤是否属于工伤尚无认定结论的，职工提出工伤待遇争议的仲裁申请是否受理？
享受工伤待遇的前提条件必须是经劳动和社会保障部门认定的工伤人员。如工伤尚无认定结论的职工提出享受工伤待遇的请求，仲裁委员会应当向当事人说明，待有工伤认定结论后再行使申诉权。若当事人坚持申诉的，仲裁委员会受理后应予以驳回。
如属于《北京市企业劳动者工伤保险规定》实施前，享受比照工伤待遇的人员与企业因享受工伤待遇发生的争议，仲裁委员会应予受理。
（十四）当事人就生效裁决申请强制执行，法院裁定不予执行的，如何处理？
根据最高人民法院法释[2001]14号第二十一条的规定，人民法院可以对生效的劳动仲裁裁决书、调解书裁定不予执行。因此，对于被人民法院裁定不予执行的裁决，可告知当事人依该条款向人民法院起诉。
（十五）当事人就劳动争议自行和解后，因一方不履行和解协议而发生争议，是否属于受理范围？
当事人就劳动争议自行和解后，因一方不履行和解协议另一方提请仲裁，如争议的内容符合受理范围，应予受理。
（十六）劳动者与用人单位就未交纳住房公积金发生的争议，应否受理？
根据国务院发布的《住房积金管理条例》的规定，在职职工和所在单位均应交纳住房公积金，对不交纳住房公积金的单位，由住房积金管理机构负责处理。因此，此类争议不属于劳动争议受理范围，劳动仲裁委员会不予受理。
（十七）退休人员又被新单位反聘后发生的争议是否受理？
退休人员已退出劳动领域并依法享受社会保险待遇，已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，其被用人单位聘用后，双方建立的关系应为劳务关系，故双方所发生的争议不属于劳动争议，不予受理。
（十八）对已受理的案件，经审查不属于本仲裁委员会管辖的，如何处理？
经审查发现已受理的案件不属于本委管辖，且属于本市其它仲裁委员会管辖的，应当作出移送案件的决定，将案件材料移送至有管辖权的仲裁委员会，同时应将复印的案件材料归档，以移送方式结案。在案件统计中，对该案的结案方式一栏注明\"其它\"。有管辖权的仲裁委员会接受移送后应当依法受理。
（十九）职工就企业未参加社会保险而申请仲裁，是否受理？
用人单位及职工均应依法参加社会保险，根据国务院第259号令《社会保险征缴暂行条例》的有关规定，企业未参加社会保险的，由劳动保障监察部门负责处理查办。因此，仲裁委员会不予受理，并告知其向劳动保障监察部门举报，职工坚持申诉的，仲裁委员会应出具不予受理通知书，并告知其可向人民法院起诉。
（二十）企业与职工因社会保险缴费基数问题发生的争议，是否受理？
企业与职工均有缴费义务，企业还负有代扣代缴义务，而企业缴费基数与职工收入相联系。因此，就缴费基数发生争议且职工提出申诉的，仲裁委员会应予受理。但应严格执行《劳动法》第八十二条规定的从知道或应当知道权利被侵害之日起计算仲裁申请期限，对超过法定申请时限的，应予驳回。同时，职工对缴费基数错误负有举证责任，没有证据表明缴费基数错误时，仲裁委员会对其请求不予支持。
二、 实体方面的问题
（二十一）被上级主管部门撤销的企业职工，由该上级主管部门安置到另一所属企业，但该企业拒绝接收职工，就工资等问题发生劳动争议应以谁作为被诉人主体？
根据劳部发[1997]285号复函的规定，企业被吊销营业执照、解散、撤销、或歇业后，应当由其主管部门或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动。鉴于撤销下属企业是上级主管部门的管理行为，如果上级主管部门指定的安置接收企业拒绝接收职工，则应由该上级主管部门或清算组织作为被诉人。
（二十二）企业的法定代表人系上级单位任命，但其工资由所在企业支付，其劳动关系如何认定？
法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，其工资虽由所在企业发放，但其法定代表人资格是基于上级开办单位任命产生的，因此应认定其与企业的上级单位存在劳动关系。
（二十三）境外企业驻华办事机构与雇员之间的劳动争议可否将该办事机构列为被诉人？
根据北京市有关规定，境外企业驻华办事机构在中国没有取得法人资格，不能作为中国境内的用人单位直接招用员工，所以如果未通过合法中介机构派遣而私自招用员工并发生争议，不属于劳动争议范畴，仲裁委员会应出具不予受理通知书；如果是通过合法中介机构派遣的，则应以中介机构为被诉人，同时列驻华办事机构为第三人。
（二十四）没有取得营业执照的承包商或包工头，可否作为仲裁主体？
根据《劳动法》第二条规定：\"在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。\"因此，没有取得营业执照的承包商或包工头不应作为劳动争议的主体。职工提出申诉的，出具不予受理通知书。
（二十五）用人单位依据《劳动法》第二十六条解除劳动合同，但未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者对此不服，要求继续履行劳动合同的，如何处理？
仲裁委员会应审查用人单位解除劳动合同是否符合《劳动法》第二十六条规定的条件，如符合，则对用人单位解除劳动合同的决定予以支持。但解除劳动合同的时间应认定为用人单位作出解除决定后的第三十日，并裁决该用人单位承担未提前三十日通知而给劳动者造成工资收入损失的赔偿责任。
（二十六）用人单位与劳动者协商解除劳动合同后，双方签订了解除劳动合同协议并约定了经济补偿标准，劳动者对约定的补偿金数额反悔而提出申诉，如何处理？
劳动关系双方协商解除劳动合同，达成支付补偿金数额的协议，应遵循平等自愿、协商一致和符合法律规定的原则，如双方约定的补偿数额不低于劳部发[1994]481号文件规定的标准，或劳动者在约定时明确表示放弃部分受偿权利的，仲裁委员会应确认协议内容有效。否则，劳动者对原约定的补偿金数额反悔的，仲裁委员会应当予以支持。
（二十七）在劳动关系解除或终止后，因劳动者不履行有关工作交接义务，用人单位请求履行工作交接义务的，应如何处理？
劳动关系解除或终止后，劳动者应当履行工作交接义务。如劳动者不履行有关工作交接义务，用人单位请求履行交接义务的，仲裁委员会应当予以支持。但如交接物品已毁损、灭失造成不能实际履行，并给用人单位造成经济损失的，劳动者应承担相应的赔偿责任。
（二十八）因用人单位拒绝转移职工档案而发生的争议，仲裁委员会是否受理？
根据《企业劳动争议处理条例》第二条规定，档案转移问题不属于劳动争议受理范围，仲裁委员会不予受理。但用人单位终止、解除劳动合同后，因用人单位未转移职工档案而造成职工不能享受失业保险待遇，职工要求赔偿损失的，应按照京劳社失发[2000]246号文件第九条的规定处理。
（二十九）原用人单位与新用人单位就职工的劳动关系转移达成协议，但未与劳动者协商变更原劳动合同，劳动关系应如何认定？
如用人单位就劳动关系的转移问题告知了劳动者，而劳动者未提出异议且已与新用人单位实际履行了劳动权利义务，则应认定劳动者与新用人单位建立了劳动关系；如未告知劳动者的，则应认定原劳动关系继续有效。
（三十）未办理就业证的外地工与用人单位发生争议如何处理？
《北京市外地来京务工经商人员管理条例》系地方法规，该条例规定：外地来京务工人员必须向本市劳动行政机关申请办理《外来人员就业证》，作为本市务工的有效证件，本市使用外地工的行业、工种、用工要求等，由市劳动行政机关确定。用人单位招用外来人员，必须经过劳动行政机关指定的职业介绍机构办理手续，禁止私自招用。未办理就业证的外地工与用人单位建立的劳动关系，违反了以上规定，该劳动关系无效，因此，劳动仲裁委员会可裁决确认双方的劳动关系无效，并参照《民法通则》等价有偿的原则，只保护劳动者应得的劳动报酬，对其他请求不予支持。如外地工已办理了相关务工手续，而因用人单位未给其办理就业证造成劳动关系无效的，用人单位应按照劳部发[1995]223号文件承担赔偿责任。
（三十一）农民合同制工人办理农转非手续前，其缴费年限应如何计算？
农民合同制工人从办理正式农转非手续之日起即不再是农民合同制工人，应自然变为城镇合同制工人，应开始缴纳社会保险。按照京劳险发字[1993]514号文件第一条和京劳险复[1997]1号文件的规定，补缴了作为农民合同制工人期间（农转非前）的养老保险费的，则以其实际缴费年限为计算标准。
（三十二）计划外破产企业的职工应否享受企业安置补助费？
根据2000年9月20日颁布的京政办发[2000]106号文件中《北京市国有企业破产工作暂行规定》第二条 、第九条 和第十二条等规定，本市实行破产的国有企业职工依该规定享受破产安置费。对非国有企业破产其职工是否享受安置补助费，目前尚没有政策规定。
（三十三）劳动者与用人单位存在档案关系是否可以认定为具有劳动关系？
劳动法律关系是指被劳动法律规范所调整而形成的，用人单位与劳动者之间在劳动过程中发生的权利和义务关系。档案关系是指劳动者的档案存放在某一单位，双方所形成的档案保管关系。在仲裁实践中，劳动关系和档案寄存关系较为复杂，在区分时应重点把握以下几点：
1．双方订立了劳动合同的：（1）劳动合同期限未满，以劳动合同确定劳动关系，不考虑档案关系；（2）劳动合同期限未满，双方虽解除劳动合同并办理了解除劳动合同的手续，但未办理档案转移手续的，应认定双方无劳动关系；（3）劳动合同期限未满，劳动者不辞而别，而用人单位未作出解除劳动合同决定的，应确认双方存在劳动关系。（4）劳动合同期满，未办理终止、续订手续，且双方实际履行了劳动权利义务，即形成了事实劳动关系，又未转移档案关系的，应确认双方存在劳动关系；（5）劳动合同期满，未办理终止、续订手续，但双方未实际履行劳动权利义务，也未转移档案关系的，应认定双方无劳动关系。
2．双方无劳动合同的，应根据双方是否实际履行了劳动权利义务，即是否形成事实劳动关系来确定，而不应片面地根据档案存放关系确定劳动关系的存在。但应从两方面来认定事实劳动关系是否已解除：一是能否证明劳动者辞职；二是企业是否做出解除劳动关系决定。
（三十四）企业开除职工的程序不合法，被裁决败诉后，其收回原处理决定，并补办有关程序就同一事实再一次作出开除处理决定。但此时已距证实职工犯错误之日超过五个月，应如何处理？
根据《企业职工奖惩条例》第二十条的规定，企业给予职工开除处分的审批期限不得超过五个月。但仲裁和法院审理期间不应计算在企业审批期限内。在扣除上述期间后，企业开除职工的审批期限超过五个月的，仲裁委员会应对该开除处分予以撤销。
（三十五）在劳动者奖金数额不固定的情况下，如何确定其加班工资基数？
根据京劳资发字[1995]6号《北京市工资支付暂行规定》第十三条规定，计算加班工资的基数，企业可自主确定，但不得低于我市最低工资标准。但企业未确定加班工资基数的，则应以劳动者加班当月的实得工资（含奖金）为计算标准。
（三十六）如何掌握我市对下岗职工实行的保护性政策？
根据2001年3月9日颁布的京政办发[2001]16号文件《关于加快建立市场导向的就业机制的意见》，和京劳社就复[2001]499号文件《关于费惠新不能享受大龄下岗职工保护性政策有关问题的批复》的规定，该政策适用的人员首先应是符合《北京市下岗职工管理办法》规定的条件，与企业的再就业服务中心签订了《北京市再就业服务中心管理协议》，领取了《北京市企业职工下岗证》的人员；并且距退休年龄不足5年或工龄满30年以上，实现再就业有困难的人员。该保护性政策不具有溯及力，应自2001年3月9日起执行。